《传染病防治法》第68条规定:疾病预防控制机构违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正,通报批评,给予警告。
达庆东、瞿晓敏、樊民胜:《患者知情同意权实现的伦理思考与法律保护》,《医学与哲学》(人文社会医学版)2006年第1期,第23-25页。(32)参见[美]塔玛纳哈:《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社2012年版,第2-3页。
比如在一项有关医疗市场化的研究中,研究者就发现:法律上对于医疗机构的民事主体定位,虽然暂时满足了医疗市场化的需要,但却淡化了医疗机构所应承担的公共伦理职责。在这样的理论关照下,法律与伦理之间的关系,可以理解为是一种法律对伦理的疏离(以下简称疏离论)。最后,有学者还从理论上肯定了伦理观念的嬗变对当代立法和实践的重大影响。因艾滋病防治和社会保障等工作需要,卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门,相关部门应当做好保密工作。(41)倪梁康:《〈十二怒汉〉VS〈罗生门〉或:政治哲学中的政治—哲学关系》,《云南大学学报》(社会科学版)2005年第1期,第26页。
(33)这一类似于侵权归责的观点,也可以在经济学成本分析的讨论中得到支持,比如法律经济学界较为著名的汉德公式(B<PL)就常被用来解释隐私侵权是否应该被认定以及如何归责的问题,即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本(B)小于预期事故的可能性(P)乘以预期事故损失(L)时,致害者才负过失侵权责任。从条文梳理可以看出,不管是在行政立法领域、民事立法领域还是宪法中,都可以找到有关艾滋病人隐私保护的条款依据。这些缺陷,可以通过内容上具有模糊性、结构上具有伸缩性、适用上具有灵活性的法律原则加以弥补,提高法律对社会生活的调整能力。
一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。从某种意义上说,法律原则即为法的价值的载体。由此我们自然联想到,一方面,法律原则可将社会基本价值引入到法律中,消除法律体系的僵化与静态性,保证法律的灵活性和适应性。原则支配的行为所着眼的东西不被限于各种情况的共性,必须注意个别的情况。
许多法律原则都具有社会公理的属性,像诚实信用、公序良俗等社会公理已被写入制定法中,就成为法内原则。梅因指出:一个社会对于某些特殊案件,为了要得到一个理想的完美的判决,就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括当时正在流行的是非观念。
各种原则是法律工作者将司法经验组织起来的产品,他们将各种案件加以区别,并在区分的后面定上一条原则,以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较,为了便于论证,或者把某些案件归之于一个总的出发点,而把其他一些案件归之于某个其他出发点,或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。它反映出论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解,在立法中出现的原则恐怕不仅是一种价值宣示性的东西,换言之,并非立法者把凡自己认为重要的东西都确立为基本原则,它应该是某种立法技术手段,承担着不止价值宣示的其他功能与个人信息保护的不同在于公开原则应当是对政府及相关组织和机构的要求,公开原则的目的是促进艾滋病公共信息的充分被利用而不是公开艾滋病个人信息。人们是通过获得、识别自然界和社会的不同信息来区别不同事物,并得以认识和改造世界。
艾滋病信息法律管理的基本原则不是某一项具体的规定,而是要对艾滋病信息法律管理的所有领域都具有指导意义的准则,因此,艾滋病信息法律管理的基本原则的内容应该具有高度的概括性,使其能够对艾滋病管理的所有领域具有指导意义。艾滋病信息所形成的社会氛围也成为直接影响一国预防和抗击艾滋病的成败关键,世界各国的实践也证明了一个无视艾滋病或对待艾滋病的歧视性社会氛围是十分不利于艾滋病的预防和控制的,只有正视艾滋病、重视艾滋病、正确看待艾滋病、形成一种不歧视的社会氛围,才会使人们改变观念进而改变自己的行为,使艾滋病得到真正的预防和控制,直到医学科学发展到能够有效治愈艾滋病的到来。2012年,云南昆明市五华区龙翔街道办事处在12月14日公示的30名廉租房申请名单中,将申请者是艾滋病患者的信息,公示出来引发的事件[11]是一个社区在艾滋病信息法律管理过程中的不正当使用,违背使用限制原则的典型事例。这种基本价值或基本精神被我们称为基本原则,本文将通过国内外的比较研究,分析出在艾滋病信息法律管理过程中所需要遵循的基本原则,使其能够用于指导我国在艾滋病信息法律管理方面的立法和实践,形成一个良好的信息环境,通过这种良好的信息环境,转变人们对待艾滋病的态度,进而改变人们对待艾滋病的相关行为。
因此,如何正确看待、收集、整理、使用和管理艾滋病信息,使得艾滋病信息在社会生活中能够发挥正向的引导作用,这在与艾滋病对抗的战役中具有极其重要的意义。[8]如洪海林对个人信息的保护法的基本原则的研究,见洪海林:《个人信息的民法保护研究》,北京:法律出版社,2010年,第150-160页。
当今社会,HIV/AIDS已不仅仅是一个纯粹的医学问题,而是涉及到政治、经济、社会等方方面面的社会问题,对这一问题的解决,需要营造一种有利环境[1],这种有利环境的营造与艾滋病信息的科学化管理密不可分,世界各国抗击艾滋病的实践表明,任何无视艾滋病、歧视艾滋病的社会氛围都不利于预防和抗击艾滋病,艾滋病的出现影响和改变了我们的社会关系,进而影响了法律的改变,本文想通过确立一种正确的原则,通过法律的改变来调整我们被艾滋病改变的社会关系,进而改变人们对待HIV/AIDS的态度,从而营造一种对预防和遏制HIV/AIDS的有利的环境。对于这两个领域的艾滋病信息的管理所需要遵循的基本原则是有区别的,艾滋病公共信息法律管理的落脚点在于保护公共安全,倡导宽容和谐的社会环境,普及大众对艾滋病的相关知识。
因此,在艾滋病信息法律管理过程中贯彻反对歧视原则是非常重要的,通过这一原则是我们传达出相应的有效信息,使我们正真去除歧视,宽容对待艾滋病患者/感染者。2.内容上,限于与艾滋病防治有关联的事项,禁止采集艾滋病患者/感染者与艾滋病预防和控制无关的信息。因此,艾滋病信息法律管理的基本原则,既要体现医学的客观规律,也要考虑社会管理、社会控制的客观规律,遵循客观规律,尊重客观事实,认真对待艾滋病问题,才能保证艾滋病得到有效的预防和控制。由于对于艾滋病信息法律管理缺乏原则性规定,对于我国艾滋病信息的收集、使用、管理、传播等环节缺乏统一的指导性准则,导致我国当前对于艾滋病信息的管理处于盲人过河阶段,即当国际上的压力大的时候,我们强调自愿、强调关怀、强调非歧视、强调保障隐私权。应当说,所有基本原则能够得以贯彻实施都要归功于责任原则的保障,如果没有责任原则,那么一切规定都只能是美丽的宣言,美好但没有任何实际效用,从以往的实践来看,规范性文件均注重对权利义务的规范,却鲜有对违反义务后应当承担的法律责任的规定,这大大削弱了这些规范性文件的约束力度,因此,强调责任原则是十分重要的。故,本文将在文章的第三部分着力讨论在艾滋病信息法律管理领域应当具备的基本原则或者说是基本价值准则。
2013年卫生部在官网上公布的《全国法定传染病报告发病、死亡统计表》的数据显示艾滋病的发病数仅为3284例[10],如果这个数据是真实的和客观的,那么艾滋病对社会根本不可能构成威胁或成为一个社会问题,因为它的发病数远远赶不上肝炎的发病数甚至赶不上流行性感冒的发病数,又或者这个数据折射出另一个问题,大量的艾滋病患者在逃避隐瞒真相,我们不得不怀疑:这一数据的客观真实度有多高,基于这一数据所得出来的结论是否正确,以该结论为指导的下一阶段的行为又是否妥当? 第三,使用限制原则。其次,即便在《中华人民共和国艾滋病防治条例》中,也没有专门对于艾滋病信息的管理做出专门规定,更不用说对艾滋病信息法律管理的基本原则进行规定或专门规定。
虽然我国没有关于艾滋病信息法律管理的基本原则的专门规定,但通过分析各相关的规范性文本,我们还是可以梳理出有关的艾滋病信息法律管理的一些基本价值准则,概括起来主要有:反对歧视原则、自愿咨询和检测原则、保障隐私权原则、保密原则等等,但很显然,在艾滋病信息法律管理领域,仅有这些基本原则是不足够的,例如目的限制原则,质量要求原则等等,在相关规范性文件中均没有出现。张莉:《论隐私权的法律保护》,北京:中国法制出版社,2007年。
(二)艾滋病信息法律管理基本原则的分类 1.一般原则和特有原则 艾滋病信息归根到底也属于信息的一种类型,具有信息的一般性特点,因此,国家在对各类信息进行管理的时候有一些基本原则需要遵循,艾滋病信息法律管理的一般原则就是在所有信息法律管理领域所需要遵循的基本准则,例如合法性原则等等。进入专题: 艾滋病信息 基本原则 反歧视 。
【作者简介】 马靖然,云南警官学院法学院副教授。很多学者会认为,我们在宣传教育方面是一直贯彻这一原则的,但是我们应当注意到信息对于人们心里有形的和无形的影响。首先,在艾滋病防治领域的综合性、基本性的规定也就是国务院制定的《中华人民共和国艾滋病防治条例》,级别较低,在艾滋病防治领域很难起到类似于《民法通则》等基本性法律应有的功能。首先应当提倡艾滋病病毒的自愿检测制度,在这种病毒不会非人为地影响到外界或他人的情况下。
如何实现艾滋病信息的科学化管理,需要确定一个正确的指导精神或价值准则,这就是艾滋病信息法律管理的基本原则。3.收集的方式方法应当正当合法,这就包括收集相关信息时,被采集信息者的自愿和知情同意以及收集相关信息是符合法律规定的操作规程的。
前者如《中华人民共和国艾滋病防治条例》中的第二十三条和二十四条,二十三条明确规定了国家实行自愿咨询和自愿检测制度,二十四条却又规定国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门可以根据需要规定应当进行艾滋病检测的情形,这一赋权性规定又使得自愿检测制度成为虚设,由于自由裁量权的存在,这里的需要是国务院各部委认为的需要,尽管这种需要有时候也有客观事实的支撑。这就与《中华人民共和国艾滋病防治条例》中自愿检测的原则规定不统一。
要求信息管理者要做到对艾滋病信息的安全保护,避免艾滋病信息被破坏、涂改、删除、买卖、非法获取、未经许可的披漏等等。这一原则至少应当在以下几个方面有所体现:1.知情权。
而为了对艾滋病进行有效的监测和评估,以便于对艾滋病的预防和控制,国家又需要对这些患者/感染者的部分数据的采集、整理和使用,艾滋病的公共信息包括艾滋病自愿咨询所获得的信息、卫生防疫部门在救治艾滋病患者/感染者时所获取的信息,艾滋病监测站点所获取的信息、艾滋病实验室所获得的信息等等。由于艾滋病信息的特殊性,即对个人而言,他属于个人隐私,然而对社会而言,他则影响公共卫生安全,决定了这一原则。[9]第三项原则是列明目的原则,有学者由称其为目的特定原则,由于艾滋病信息法律管理经将这类信息特定化下来,因此其目的也是特定的,只能运用于与预防、控制和消灭艾滋病相关的目的。齐爱民:《拯救信息社会中的人格——个人信息保护法总论》,北京:北京大学出版社,2009年。
在前文中我提到的商业部的《沐浴业管理规定》,虽然只是草案,只是征求意见稿,但实际上立法对艾滋病患者/感染者区别对待的信息已经传达了出来。如果一个艾滋病患者/感染者在明知自己患有/感染艾滋病的情况下仍然与性伴侣发生性关系,则性伴侣可以请求损害赔偿,如果该滋病患者/感染者在此情况下与多名性伴侣发生性关系则应该认定其构成故意传播艾滋病病毒的行为,可以追究其刑事责任。
艾滋病信息源自于人们对抗艾滋病的实践,但艾滋病信息绝非被动的存在,艾滋病信息是一系列的数据、符号、指令、图像、图形等等,但艾滋病信息又不仅仅是这些数据、符号、指令、图像、图形等等。由于艾滋病传播方式的特殊性,参与原则在艾滋病信息法律管理领域的另一个方面是保障性伴的知情权,应该说,艾滋病患者/感染者的性伴也是艾滋病信息的权利主体,也应该参与到艾滋病信息法律管理的过程当中来,他/她有权利知晓对方的艾滋病患病/感染的实情,从而享有自由选择继续与艾滋病患者/感染者成为性伴侣或者终止与艾滋病患者/感染者的性伴关系。
三、我国艾滋病信息法律管理基本原则的种类 首先要明确的是,我们对于艾滋病信息法律管理所要达到的目的是什么。而在这一过程中,需要一种基本价值或者基本精神的存在,这种基本价值或基本精神决定了我们对于艾滋病信息的态度、行为、法律保障的方向,而正确的态度、行为和法律保障的方向将有助于对艾滋病的控制甚至是消灭。